제3장 보전처분신청에 대한 재판
제1절 개설
보전처분의 신청에 대한 재판은 그 형식으로 보면 판결과 결정의 두 종류로 나눌 수 있다.
변론을 열어서 재판하는 때에는 종국판결로, 변론을 열지 아니하는 경우에는 결정의 형식으로 한다(민집 281조 1항, 301조). 급박한 경우에
재판장이 하는 재판(민집 312조)도 변론을 경유하지 아니하므로 결정의 형식이 된다.
보전처분신청에 대한 재판을 그 내용으로 보면 신청을 인용하는 재판과 신청을 배척하는 재판으로
구별할 수 있다.
제2절 신청을 배척하는 재판
보전처분의 신청이 소송요건(예컨대 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 등)을 흠결하는 등으로
부적법하거나 피보전권리 또는 보전의 필요성이 없는 등으로 그 이유가 없는 때 또는 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 그 신청을 배척하는
재판을 한다. 실무상으로는 소송요건에 흠이 있거나 법원이 명한 담보를 제공하지 아니한 때에는 신청각하, 보전처분의 신청이 이유가 없으면
신청기각의 주문을 사용하는 것이 보통이나, 판례는 보전처분에는 실체적 확정력이 없기 때문에 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요가 없다고 한다(대결
1960.7.21. 4293민항137).
부동산가압류의 경우 압류대상 부동산이 미등기로서 민사집행법 81조 1항 2호 소정의 채무자
명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 제출하지 못하는 경우, 채권가압류의 경우 피압류채권이 법에 의하여 압류대상이 되지 아니하는 경우에는
피보전권리나 보전의 필요성에 관한 문제가 아니라 집행대상의 문제이므로 요건흠결로 보아 보전처분신청을 각하할 것이다.
소명이 부족하거나 없는 경우에도 담보를 제공하게 하고 보전처분을 할 수는 있으나 신청이유
없음이 명백하거나 담보제공만으로는 보전처분을 발령하기에 부적합하다고 인정되면 신청을 기각하여야 한다. 판례도 신청이 이유 없음이 소명된 경우에는
보증을 세우고도 보전처분을 명할 수 없다고 한다(대판 1965.7.27. 65다1021).
피보전권리의 일부가 이유 없는 경우와 가처분에서 채권자가 구하는 구체적 처분을 실질적으로
일정한 한도에서 제한하는 가처분명령을 발하는 경우에는 일부기각의 재판을 하여야 할 것이다. 가압류에서 신청을 일부기각하는 방법은, 청구채권이
여러 개일 때 그 중 일부만이 인정되는 경우에는 인정되는 채권만을 청구채권으로 표시하고, 하니의 채권 중 일부 금액만이 인정되는 경우에는
인정되는 금액을 청구채권으로 표시한 다음 각 '나머지 신청을 기각한다'는 주문을 내면 될 것이다.
보전처분의 신청에 대한 재판을 판결로 할 때에는 보전처분의 신청을 인용하든 배척하든 주문이
정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격방어방법에 관한 판단을 표시하여야 한다(민소 208조 2항, 다만,
무변론판결, 자백간주사건, 공시송달사건의 경우는 예외). 그러나 결정으로 재판할 때에는 단시간 내에 보전처분을 발령할 목적으로 '신청이 이유
있다(없다)고 인정되므로'라는 식으로 결정이유를 간단히 적는 것이 실무의 통례이다.
신청을 배척하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조).
채권자는 신청을 배척하는 재판이 결정으로 된 경우에는 즉
시항고(민집 281조 2항, 301조)로, 판결로 된 경우에는 항소로 각 불복할 수 있다.
종래에는 보전명령의 신청을 각하 또는 기각하는 결정에 대한 불복방법에 관하여 별도의 규정이 없었으므로, 채권자는 항고의 이익이 있는 한 언제라도
통상항고로 불복할 수 있었다. 그러나 보전명령의 신청은 긴급한 필요가 있는 때에 하는 것이므로, 그 신청을 배척하는 재판에 대한 불복도 신속하게
이루어져야 할 것이고, 장기간이 경과한 후에 불복한다면 신청의 기초가 되었던 사정도 변화하는 수도 있어 보전재판의 성질에 반하게 되므로,
보전소송의 특성에 부합시키고 사건의 조속한 확정을 통한 기록 처리상의 편의를 도모하기 위하여, 민사집행법은 신청을 기각하거나 각하하는 결정에
대한 불복은 즉시항고에 의하도록 한 것이다. 같은 취지에서 채권자의 즉시항고를 배척하는 항고심의 결정에 대하여 불복하는 경우 그 재항고도 성질상
즉시항고이다.
무담보의 가압류결정을 구하는 신청에 대하여 법원이 일정한 액수의 담보를 제공하는 것을 조건으로
가압류를 명하는 경우 이는 실질적으로 가압류신청에 대한 일부기각의 재판과 같은 성격을 가지는 것이므로 채권자는 가압류신청의 일부기각의 경우와
마찬가지로 즉시항고로 불복할 수 있다. 담보조건부 가압류결정에서 정한 담보의 액수가 지나치게 많다는 것을 다투는 방법도 같다(대결
2000.8.28. 99그30 참조).
채권자의 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판도 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조
3항, 301조).
제3절 보전처분을 명하는 재판
1. 개설
보전처분의 신청을 인용하는 재판은 결정이거나 판결이거나 불문하고 보전명령 즉 가압류명령 또는
가처분명령이라고 부른다. 신청을 인용하
는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 담보를 조건으로 하는
보전명령은 일부기각과 같은 재판의 성격을 가진 다(대결 2000.8.28. 99그30).
2. 담보의 제공
가. 담보의 성질
보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을
동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에 채무자는 때에 따라서 아무 의무 없이 손해를 입게
되는 수가 있게 된다. 따라서 비교적 간이한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 보전처분이 부적절한 것이었다는
것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 적합하게 된다.
민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한
때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은
필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 민사집행법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.
이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다.
즉 민사소송법 299조 2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로
그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는
것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부적절한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은
손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서의 권리를 갖게 되는 것이다.
나. 담보제공명령 등
이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항,
121조 내지 126조의 규정이 준용된다(민소 127조). 그러므로 이하 설명하는 몇 가지 사항을 제외하고는 실무제요 민사집행[Ⅰ] 제1편
제6장과 민사소송[Ⅰ] 제13장(민사소송법상의 담보)의 설명을 참조하기 바란다.
(1) 담보액의 산정
담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및
그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한
경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다. 그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만
신청여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 편에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로
타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵다. 따라서 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여
놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다(그 기준표는 민사(상) 참조 -> 새로 출판된 민사소송[Ⅰ]에는 해당
내용 없음).
그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을
결정하였다 하여 위법한 것은 아니다. 근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여
청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하여야 할 것이다(송민 83-4, 일부
법원에서는 지방노동청장의 무공탁가압류 협 조공문이 있는 경우에만 무공탁을 허용하고 있다/임금청구권을 피보전권리로 하는 가압류에 있어서
보증공탁금액의 적정(재민 83-4) 폐지 => 보전처분 신청사건의 사무처리요령(재민 2003-4)). 또 일부 법원에서는 공법인 또는
지방자치단체, 금융기관, 금융기관이 출자하여 설립한 카드회사 등이 채권자로 된 보전처분 신청사건은 채권자의 자력이 풍부하여 채무자의 손해회복에
별다른 지장이 없으므로 담보제공 없이도 보전처분을 할 수 있도록 하여 민원업무처리의 신속은 물론 법관 및 직원의 업무 감소를 꾀하고 기록보존상의
불편을 덜고 있다.
(2) 담보제공명령
법원은 통상 보전처분을 발하기에 앞서 일정한 기간(보통 3일 내지 5일)을 정하여 일정액의
담보를 제공하라는 명령을 발하는데, 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 하는
정지조건부 보전처분을 하고 있다.
채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만,
손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 '채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금ㅇ원을 공탁하라'는
내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다. 이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다. 채권자가 여럿인
경우에도 개별보증이 원칙이나, 연대하여 제공할 것을 명할 수 있다.
담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집
281조 3항, 301조). 담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다. 채권자가 무담보의
보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지
아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있음은 물론이다(민집 281조 2항,
301조). 그와는 별개로 담보제공명령 자체에 대하여 불복할 수 있는가? 과거부터 중간적 재판이므로 원칙적으로 불복할 수 없다는 설,
즉시항고설, 통상항고설 등이 있으나, 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제집행정지결정 이전의 담보제공명령에
대하여 독립적으로 불복할 수 없다는 판례(대결 2001.9.3. 2001그85)에 비추어 볼 때 독립하여 불복할 수 없다는 설이 타당하다 할
것이다.
(3) 담보제공과 보전처분
담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라
지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민소 122조). 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야
하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다. 현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여
안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다고 할 것이다(대결 2000.5.31. 2000그22).
지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야
한다(민소규 22조 1항). 다만, 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를
제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민집규 204조). 이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다.
부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 통일되어 있으므로,
그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다.
법원은 보증서 제출에 의한 담보 제공을 폭넓게 허가하고 있으나, 유체동산, 예금채권 또는
봉급채권에 대한 가압류에 있어서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다.
금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁공무원에 대하여 하며,
지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법
원에 제출하여야 한다.
담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은
신청을 각하하게 된다. 그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을
각하해서는 아니되나(민소 124조 단서, 127조), 구체적인 조치내용은 경우에 따라 다르다. 예컨대 점유이전금지가처분이나 가압류와 같은
경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방할 것이나 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서
이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 내릴 수가 없게 되는 경우도 있을 수
있으므로 이러한 경우에는 보전명령을 발할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.
한편 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발하게 되지만(일반적으로는 법원이
신청을 인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다) 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는
것은 아니다(대판 1968.6.18. 68다 539).
(4) 담보권의 실행
보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때
담보권자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐, 지급보증위탁계약을 맺은 문서이냐에 따라 다르다.
담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다. 첫째,
피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서, 인낙조서 등에 기하여 또는 담보제공자의 동의서를 첨부하여 보전명령을 발한 법원으로부터
공탁서를 넘겨받아 이를 공탁공무원에게 제출하고 공탁물을 받을 수 있다. 둘째, 공탁자가 가지는 공탁물회수청구권에 관하여 압류 및 전부 또는
추심명령을 받은 후 담보권자 명의로 담보취소를 신청하여 담보취소결정을 받아 공탁물을 회수할 수 있다(대결 1969.11.26. 69마1062).
실무상 후자의 방법이 주로 사용된다.
한편, 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는,
지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ① 보험증권(또는 사본)이나
회사가 교부한 공탁보증보험계약체결사실을 증명하는 서면과 ② 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접
보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다. 이때 ①의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면
되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다.
한편 ②의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를
바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다(대판 1999.4.9. 98다19011).
(5)
담보취소 신청인
90
(6) 담보취소사유 91
담보취소의 요건
3.
가압류명령의 내용
93
4.
가처분명령의 내용
101
제4절 기타
1. 보전재판의 고지
보전처분신청에 대한 재판은 일반적인 재판고지의 방법에 의하여 고지한다. 판결로써 재판한 때에는
선고의 방식에 의하여야 하고(민소 206조), 결정에 의한 때에는 적당한 방법으로 고지하면 되나(민소 221조), 보통은 재판서의 송달방식에
의한다.
담보를 제공하게 하는 재판, 보전처분신청을 기각하거나 각하하는 재판과 위 기각 또는 각하결정에
대한 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항).
보전처분의 집행은 그 재판을 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있으므로(민집 292조 3항)
집행착수 후에 채무자에게 송달하는 것이 실무의 관례이다. 이는 채무자가 미리 보전처분의 내용을 알고 그 집행을 피하는 수단을 강구하는 것을
막고자 하는 것이다.
그 외 보전처분이 집행되지 아니한 채 집행기간이 도과하거나 집행불능시 보전처분결정서를
채무자에게 송달할 필요가 있는지 여부가 문제된다. 이에 관하여는 보전처분결정서를 채무자에게 송달함으로써 오히려 채무자에게 정신적 고통을 줄
염려가 있다는 이유로 이를 송달할 필요가 없다는 견해도 있으나, 보전처분결정이 내려진 이상 채무자도 그 결정을 송달받을 이익이 있다 할 것이므로
이를 송달함이 타당하다고 할 것이다.
이와 관련하여 채권가압류명령이 제3채무자에게 송달불능된 경우 채권자가 민사집행법 292조
2항에 규정된 가압류재판의 집행기간인 채권자에게 재판을 고지하거나 송달한 날부터 2주 이내에 주소보정을 하지 아니하고 위 기간을 넘긴 때에는 그
가압류명령은 집행하지 못한다고 할 것이므로 위 기간 도과 후에 주소보정을 한 때에는 보정된 주소로 재송달
할 것이 아니라 사건을 종결처리하여야 한다는 것이 대법원예규(송민 93-4)이나, 실무에서는
주소보정명령에서 정한 기간 내에 주소를 보정하면 집행기간의 경과 여부를 불문하고 종전 집행의 속행으로 보아 재송달하고, 그 기간 내에 주소를
보정하지 않거나 재송달도 불능으로 된 경우에만 종결처리하고 있다.
2.
보전처분을 명하는 재판의 효력
109
3.
보전처분에서의 조정·화해
111
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